Sempre que se pensa em relação de consumo pensamos no consumidor, afinal de contas, ainda que tenhamos nossas profissões e nosso labor que denotem prestação de serviço ou venda de produto, em algum momento somos consumidores também, seja na aquisição de um celular durante o recesso laboral ou no intervalo da jornada de trabalho para o almoço num restaurante ou lanchonete.
Corolário, vemos inúmeras dissertações sobre o direito do consumidor lesado, as formas deste de ter seu prejuízo sanado senão minorado, dentre as diversas situações possíveis nas relações de consumo.
Fato este advindo, em partes, com a lei 12.291/10 que tornou obrigatória a manutenção nos estabelecimentos comerciais e de prestação de serviço, em local visível e de fácil acesso ao público, de um exemplar do Código de Defesa do Consumidor (o que somos favoráveis, afinal, George Orwell, em seu livro A Revolução dos Bichos, já nos mostrou que a ignorância impõe limites que os muros não seriam capazes).
Contudo se faz necessária a explicação de como utilizar este “manual”, ou ainda, os desdobramentos e possibilidades ali elencados, já que não se trata o direito de uma ciência exata ou de tão simples interpretação. Porém, neste breve estudo apontaremos acerca da Responsabilidade Civil do Comerciante, ou seja, demonstraremos onde se inicia, previsão legal e de que forma o comerciante pode se resguardar.
Primeiramente cumpre destacar de que tipo de responsabilidade falamos, se objetiva ou subjetiva. A responsabilidade subjetiva é aquela em que o agente que sofreu o dano deve comprovar que de fato o sofreu e que este foi advindo de uma ação ou omissão de um terceiro, mediante dolo ou culpa (caracterizada pela negligência, imprudência ou imperícia). Tratamos da diferença entre dolo e culpa em artigo anterior (em nosso feed).
Exemplo clássico seria o acidente de trânsito, onde um agente causador colide seu veículo (seja de maneira intencional (dolo), ou por negligência, imprudência ou imperícia (culpa)) contra o veículo de um terceiro, ocasionando danos neste. Assim, cabe ao terceiro prejudicado comprovar os danos sofridos bem como que estes foram advindos de uma ação ou omissão do agente causador.
O Código Civil apresenta a responsabilidade subjetiva como regra, sendo esta delineada nos artigos 186, 187:
- Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
- Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Já na responsabilidade objetiva, o dever de indenizar se dará independentemente da comprovação de dolo ou culpa, bastando que fique configurado o nexo causal entre a ação/omissão e o dano.
A responsabilidade objetiva é adotada como exceção no Código Civil, consoante artigo 927, mais precisamente em seu Parágrafo único:
- Art. 927 Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo Parágrafo único: Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. (grifamos)
O Código de Defesa do Consumidor, adota em seus artigos 12, 13 e 14, como regra a responsabilidade objetiva, como abaixo indicamos:
- Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos. (grifamos)
- Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos. (grifamos)
A ausência proposital do artigo 13 acima é simples, é nele que prefulga a Responsabilidade do Comerciante, que tratamos especificamente nesta composição. Vejamos:
Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I – o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II – o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III – não conservar adequadamente os produtos perecíveis. Parágrafo único. Aquele que efetivar o pagamento ao prejudicado poderá exercer o direito de regresso contra os demais responsáveis, segundo sua participação na causação do evento danoso.
Ou seja, em breve leitura dos artigos 12, 13 e 14 do CDC vemos que o legislador buscou deixar, da maneira mais clara e objetiva possível, quem são os responsáveis por sanar as eventuais lesões aos direitos do consumidor.
Portanto, vemos que o comerciante é responsável solidário, ou seja, responde juntamente com fabricante, produtor, construtor ou importador nos casos dispostos nos incisos I, II e III do artigo 13.
Desta forma, quando não for possível identificar o produtor ou importador; ou o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador, ou ainda, em decorrência da inadequada conservação de produtos perecíveis, pode ser o comerciante igualmente responsabilizado.
Exemplificando. Se num determinado estabelecimento comercial se vende um produto com defeito de fabricação sem a identificação do produtor (ex. um tênis sem a marca de seu fabricante) ou, sem a identificação clara de seu fabricante (ex. tênis da marca “X”, sem endereço, telefone, SAC, site, ou qualquer outra informação que possibilite a identificação do produtor) ou ainda, se conserva o produto de maneira inadequada (ex. mercados que desligam seus freezers ao fim do dia religando somente no dia seguinte perecendo os produtos), o consumidor pode acionar diretamente o comerciante.
Importante destacar que, no art. 12, o legislador menciona, expressamente, algumas categorias de fornecedores, fabricante, produtor, construtor e importador.
A intenção do legislador neste ponto é de diferenciar de forma clara a responsabilidade destes sujeitos ao comerciante. Esta intenção fica mais clara quando mais a frente, no artigo 18, o legislador trata apenas como fornecedores, incluindo todo e qualquer fornecedor da cadeia de consumo, inclusive o comerciante.
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.(grifamos)
E aqui comporta mencionar que o comerciante é enquadrado como fornecedor, segundo o artigo 3º do CDC:
- Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços. (grifamos)
Assim, chegamos ao ponto nevrálgico deste estudo: QUAL A EFETIVA RESPONSABILIDADE DO COMERCIANTE?
Simples.
O artigo 13, mencionado a pouco, aponta em que casos o comerciante é solidariamente, responsável, ou seja, a responsabilidade continua sendo do fabricante, produtor, etc…, sendo o comerciante igualmente responsabilizado caso este seja difícil ou impossível ser localizado ou ainda, o dano derive de um acondicionamento indevido do produto pelo próprio comerciante.
Contudo, nem sempre o comerciante pode ser responsabilizado. Algumas excludentes de responsabilidade do comerciante são defeito inexistente ou culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.
Estes casos são mais fáceis de identificar, já que a ausência de defeito se torna notória (o produto funciona ou se encontra da maneira adequada como foi posto à venda) ou o defeito decorre de culpa do consumidor ou terceiro (quando o manuseio do produto foi indevido, apesar de receber todas as informações sobre).
Importante frisar que, nos casos em que de fato se apura vício do produto, o consumidor possui legalmente algumas possibilidades de sanar o vício. Estas possibilidades são taxadas no mesmo artigo 18 citado acima, onde:
Art 18 (…) § 1° Não sendo o vício sanado no prazo máximo de trinta dias, pode o consumidor exigir, alternativamente e à sua escolha:
I – a substituição do produto por outro da mesma espécie, em perfeitas condições de uso;
II – a restituição imediata da quantia paga, monetariamente atualizada, sem prejuízo de eventuais perdas e danos;
III – o abatimento proporcional do preço.
Podemos concluir, portanto, que nos casos em que há vício do produto, o produtor, fabricante, importador, etc…, podendo ser identificado, o consumidor é obrigado a procurá-lo diretamente, sem responsabilidade do comerciante?
Não necessariamente.
Recentemente o Superior Tribunal de Justiça decidiu em caso análogo que, passado o prazo de troca indicado no momento da venda (3, 7, 10 dias por exemplo), há um dever do varejista de receber os produtos dentro do prazo legal (30 dias como apontado no artigo 18 § 1º) para tentar regularizar o vício apontado pelo consumidor, encaminhando ele próprio (comerciante) o produto para assistência técnica.
De acordo com a decisão que originou o recurso enviado ao STJ (TJ-RJ), a responsabilidade solidária entre todos os membros da cadeia de consumo (produtor, fabricante, comerciante…) implicaria também no dever do comerciante de prestar auxílio ao consumidor para obter o reparo do produto.
Ou seja, o comerciante que faz a venda ao consumidor teria a responsabilidade de encaminhar o produto ao fabricante para a prestação da assistência.
O STJ lançou entendimento pautado no artigo 26 do CDC.
Art. 26. O direito de reclamar pelos vícios aparentes ou de fácil constatação caduca em:
I – trinta dias, tratando-se de fornecimento de serviço e de produtos não duráveis;
Assim, para o STJ, existe um dever de cooperação do comerciante, pois o ônus de reparação do produto não pode recair sobre o consumidor. Ainda que seja caso onde haja assistência técnica na própria cidade, este fato não isentaria o comerciante do dever de encaminhar o produto para assistência técnica.
Em suma, o STJ entende que o comerciante deve intermediar, ser a ligação entre consumidor e fabricante, garantindo o adequado produto oferecido ao consumidor, cabendo a esse a escolha da alternativa para exercício do seu direito: seja diretamente ao fabricante ou com a intermediação do comerciante.
A decisão, ainda que desfavorável para o mercado varejista, deve ser vista como uma necessidade de os comerciantes preverem essas hipóteses no momento da contratação com os fabricantes, onde, sempre que possível, constar em seus contratos de fornecimento estas eventuais despesas, tais como:
• A substituição do bem pelo comerciante, quando incidir o prazo de 30 dias previsto no CDC para resolução do vício;
• A compensação ou reembolso de custos decorrentes do envio dos produtos pelo comerciante ao fabricante;
• Previsão contratual com vistas a preservar o comerciante, em hipóteses de ações movidas pelo consumidor.
Nossa intenção foi demonstrar, de maneira breve e objetiva, alguns riscos a que os comerciantes estão expostos, mas existem os mais variados motivos, como existem diversas formas de se precaver, seja na elaboração de um contrato mais diretivo com o fornecedor, seja na contratação de um seguro de responsabilidade civil.
Para tanto, sempre importante a prevenção a esperar o litigio. Thiago Naia é advogado sócio fundador do Monteiro Naia Advogados, com mais de 10 anos de experiência no mercado. Graduado em Direito pela Universidade São Francisco e Pós Graduado em Proesso Civil pela Universidade Presbiteriana Mackenzie, e com Extensão em Propriedade Intelectual pelo Instituto Nacional de Propriedade Intelectual (INPI).